Permasalahan mengenai pengangkatan anak atau pengadopsian anak tidak diatur di dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Adapun hal yang diatur di dalam Buku I Bab XII Bagian 3 pada Pasal 280 sampai dengan Pasal 289 adalah mengenai anak diluar kawin. Dengan demikian, “yang sebenarnya KUH Perdata tidak mengatur tentang pengangkatan anak sebagaimana dikenal sekarang”

Didalam KUH Perdata tidak terdapat istilah anak adopsi atau anak angkat. Pengaturan mengenai anak angkat hanya dapat ditemukan di dalam Staatsblad Tahun 1917 Nomor 129 Tahun 1917 Tentang Pengangkatan Anak yang menjadi pelengkap dari KUH Perdata, karena di dalam KUH Perdata tidak ada aturan yang mengatur mengenai anak angkat, maka lahirnya Staatsblad tersebut adalah untuk melengkapi kekosongan hukum yang mengatur mengenai permasalahan tersebut.

Mengenai hak anak angkat di dalam keluarga yang berpedoman pada apa yang termuat dalam Staatsblad Nomor 129 Tahun 1917 Tentang Pengangkatan Anak, pada Pasal 12 menyamakan seorang anak dengan anak yang sah dari perkawinan orang yang mengangkat. Dengan demikian, anak angkat didalam keluarga mempunyai hak yang sama dengan anak kandung atau anak yang terlahir dari orang tua angkatnya.

Hal tersebut berakibat pada kesamaan hak dan kewajiban yang dimiliki oleh anak angkat, termasuk pada pembagian warisan harta orang tua angkatnya apabila meninggal dunia. Ketentuan tersebut terdapat pada Staatsblad Nomor 129 Tahun 1917 Tentang Pengangkatan Anak yang menjadi pelengkap dari KUH Perdata, karena di dalam KUH Perdata tidak ada aturan yang mengatur mengenai anak angkat.

PEMBAGIAN WARISAN YANG DI PEROLEH ANAK ANGKAT.

Hak anak angkat didalam keluarga menurut KUH Perdata yaitu setara dengan anak kandung. Berdasarkan Staatsblad Nomor 129 Tahun 1917 Tentang Pengangkatan Anak, pada Pasal 12 yang menyamakan seorang anak dengan anak yang sah dari perkawinan orang yang mengangkat. Mengenai pembagian warisan yang di peroleh anak angkat yang telah tercantum pada ahli waris golongan I ialah ahli waris golongan I terdiri atas anak-anak atau sekalian keturunannya. Anak yang dimaksud pada Pasal tersebut adalah anak sah, karena mengenai anak luar kawin, pembuat undang-undang mengadakan pengaturan tersendiri dalam bagian ke 3 Titel/ Bab ke II mulai dari Pasal 862 KUH Perdata. Termasuk di dalam kelompok anak sah adalah anak-anak yang disahkan serta anak-anak yang di adopsi secara sah.

Cara mewarisi ahli waris di dalam sistem KUH Perdata terbagi menjadi 2 macam, yaitu:

1. Ahli waris menurut Undang-Undang (Ab Intestato) Ahli waris yang berdasarkan undang- undang ini berdasarkan kedudukannya dibagi menjadi dua bagian yakni, ahli waris berdasarkan kedudukan sendiri (Uit Eigen Hoofde) dan ahli waris berdasarkan penggantian (Bij Plaatvervuling).
2. Ahli waris berdasarkan wasiat (Testament) Yang menjadi ahli waris di sini adalah orang yang ditunjuk atau diangkat oleh pewaris dengan surat wasiat sebagai ahli warisnya. Wasiat dalam KUH Perdata adalah pernyataan seseorang tentang apa yang di kehendakinya setelah ia meninggal dunia. Pada asasnya suatu pernyataan kemauan terakhir itu ialah keluar dari satu pihak saja dan setiap waktu dapat ditarik kembali oleh pewasiat baik secara tegas atau secara diam-diam

PENGERTIAN LEGITIME PORTIE (BAGIAN MUTLAK)

Legitime Portie ini dapat kita temukan dalam Pasal 913 KUHPerdata. : “Bagian Mutlak atau legitime Portie, adalah sesuatu bagiam dari harta peninggalan yang harus diberikan kepada waris, dalam garis lurus menurut undang-undang, terhadap mana si yang meninggal tak diperbolehkan menetapkan sesuatu, baik selaku pemberian antara yang masih hidup, maupun selaku wasiat”.

Legitime Portie (atau wettelijk erfdeel), yang secara harafiah diterjemahkan “sebagai warisan menurut Undang-Undang”, dikalangan praktisi hukum sejak puluhan tahun dikenal sebagai “bagian mutlak” (legitime Portie). Bagian mutlak adalah bagian dari warisan yang diberikan Undang-Undang kepada ahli waris dalam garis lurus ke bawah dan ke atas. Bagian mutlak tidak boleh ditetapkan atau dicabut dengan cara apapun oleh pewaris, baik secara hibah-hibah yang diberikan semasa pewaris hidup maupun dengan surat wasiat melalui hibah wasiat (legaat) dan erfstelling).

Tujuan Adanya Legitime Portie.

Pada asasnya orang mempunyai kebebasan untuk mengatur mengenai apa yang akan terjadi dengan harta kekayaannya setelah ia meninggal dunia. Seseorang pewaris mempunyai kebebasan untuk mencabut hak waris dari para ahli warinya, karena meskipun ada ketentuan-ketentuan di dalam undang-undang yang menentukan siapa-siapa akan mewaris harta peninggalannya dan berapa bagian masing-masing, akan tetapi ketentuan-ketentuan tentang pembagian itu bersifat hukum mengatur dan bukan hukum memaksa.

Akan tetapi untuk ahli waris ab intestato (tanpa wasiat) oleh Undang-Undang diadakan bagian tertentu yang harus diterima oleh mereka, bagian yang dilindungi oleh hukum, karena mereka demikian dekatnya hubungan kekeluargaan dengan si pewaris sehingga pembuat Undang-Undang menganggap tidak pantas apabila mereka tidak menerima apa-apa sama sekali. Agar orang secara tidak mudah mengesampingkan mereka, maka Undang-Undang melarang seseorang semasa hidupnya menghibahkan atau mewasiatkan harta kekayaannya kepada orang lain dengan melanggar hak dari para ahli waris ab intestato itu.

Ahli waris yang dapat menjalankan haknya atas bagian yang dilindungi undang-undang itu dinamakan “Legitimaris” sedang bagiannya yang dilindungi oleh Undang-Undang itu dinamakan “legfitime portie”. Jadi harta peninggalan dalam mana ada legitimaris terbagi dua, yaitu “legitime portie” (bagian mutlak) dan “beschikbaar” (bagian yang tersedia). Bagian yang tersedia ialah bagian yang dapat dikuasai oleh pewaris, ia boleh menghibahkannya sewaktu ia masih hidup atau mewasiatkannya. Hampir dalam perundang-undangan semua negara dikenal lembaga legitime portie.

Peraturan di negara satu tidak sama dengan peraturan di negara lain, terutama mengenai siapa-siapa sajalah yang berhak atasnya dan legitimaris berhak atas apa.36Bagian yang kedua itu (bagian mutlak), diperuntukkan bagian para legitimaris bersama-sama, bilamana seorang legitimaris menolak (vierwerp) atau tidak patut mewaris (onwaardig) untuk memperoleh sesuatu dari warisan itu, sehingga bagiannya menjadi tidak dapat dikuasai (werd niet beschikbaar), maka bagian itu akan diterima oleh legitimaris lainnya. Jadi bila masih terdapat legitimaris lainnya maka bagian mutlak itu tetap diperuntukkan bagi mereka ini, hanya jika para legitimaris menuntutnya, ini berarti bahwa apabila legitimaris itu sepanjang tidak menuntutnya, maka pewaris masih mempunyai “beschikking-srecht” atas seluruh hartanya.

KETENTUAN – KETENTUAN PEMBATASAN LEGITIME PORTIE.

Di dalam KUHPerdata asas legitime dilakukan secara hampir konsekwen, di berbagai tempat dapat diketemukan ungkapan, ungkapan seperti mengingat (behoudens) peraturan-peraturan yang ditulis untuk legitime. Pewaris hanya dapat merampas hak ahli waris dengan mengadakan perbuatan-perbuatan pemilikan harta kekayaan sedemikian rupa sehingga tidak meninggalkan apa-apa.

Bila orang sewaktu hidupnya menggunakan harta kekayaannya sebagai uang pembeli lijfrente (bunga cagak hidup) dapat mengakibatkan bahwa orang yang tidak meninggalkan apa-apa, terutama apabila perkawinannya dilangsungkan tanpa perjanjian kawin. Di dalam pendapat bahwa legitime adalah tabu dan tidak dapat disinggung sama sekali maka juga perbuatan hukum yang menguntungkan legitimaris adalah tidak sah, misalnya si pewaris meninggalkan pada anak perempuannya yang kawin dalam kebersamaan harta kawin seluruh harta kekayaan dengan ketentuan bahwa harta warisannya itu tidak boleh jatuh dalam harta kebersamaan harta kawin anaknya.

Meskipun ketentuan mengenai legitime bersifat hukum pemaksa akan tetapi bukan demi kepentingan umum. Ketentuan itu ada demi kepentingan legitimaris dan bukan kepentingan umum. Karena itu legitimaris dapat membiarkan haknya dilanggar, hal mana sangat erat berhubungan dengan pendapat bahwa pelanggaran legitime tidak mengakibatkan “nietigheid” (kebatalan demi hukum) malainkan hanya “eenvoudigevernietigbaareid” (dapat diminta pembatalannya secara sedehana).

SIFAT HUKUM DARI LEGITIME PORTIE.

Biasanya orang menyimpulkan sifat hukum legitime portie (bagian mutlak) dari sejarah. Pada permulaan abad kesembilan belas masih terdapat dua sistem, yaitu sistem Romawi dan sistem Prancis-Jerman. Pembuat undang-undang tahun 1938 menurut pendapat Hamaker, Ter Braak telah memilih sistem Romawi, tetapi menurut pendapat Land Meijers yang telah dipilih adalah sistem Prancis- Jerman. Ciri dari sistem Prancis-Jerman Bahwa menurut sistem ini legitimaris adalah ahli waris bagian mutlak dan karena itu untuk bagian yang seimbang itu ia adalah berhak atas aktivanya dan menanggung hutang-hutangnya, ciri dari legitime Romawi ialah bahwa legitimaris tidak dianggap sebagai ahli waris dari bagiannya melainkan hanya mempunyai hak tagih atas barang-barang seharga bagian mutlaknya.

Sebenarnya mengenai sifat hukum dari legitime itu tidak dapat dicari di dalam sejarah melainkan dari Undang-Undang itu sendiri dan jurisprudensi. Seluruh sifat dari legitime terkandung didalam dua peraturan yaitu : Legitimaris dapat menuntut pembatalan dari perbuatan-perbuatan si pewaris yang merugikan legitime portie (bagian mutlak).

Si pewaris bagaimanapun tidak boleh beschikken (membuat ketetapan) mengenai bagian mutlak itu. Apa akibanya bila ketentuan di dalam testament melanggar peraturan mengenai legitime portie itu : Ada tiga kemungkinan untuk menjawab pertanyaan diatas yaitu : 1)Ketetapan itu adalah batal; 2)Ketetapan itu adalah “eenvoudige Vernietigbaarheid” (dapat dibatalkan secara sederhana) 3)Ketetapan itu adalah sah akan tetapi si legitimaris mempunyai hak tuntut pribadi untuk mendapatkan ganti rugi. Pembuat undang-undang tidak memilih penyelesaian yang pertama, ternyata dari Pasal 920 KUHPerdata, yaitu segala pemberian atau penghibahan, baik antara yang masih hidup maupun dengan surat wasiat yang mengakibatkan kurangnya bagian mutlak dalam suatu warisan, kelak boleh dilakukan pengurangan apabila warisan itu terbuka, akan tetapi hanyalah atas tuntutan para legitimaris dan ahli waris pengganti mereka mereka.

Bahwa juga undang-undang tidak memilih penyelesaian yang ketiga, sebagaimana ternyata dari Pasal 925 KUHPerdata (menurut mana benda-benda tidak bergerak harus dikembalikan in natura); Pasal 928 KUHPerdata (benda-benda tak bergerak harus kembali kedalam budel bebas dari hutang) selanjutnya dari Pasal 929 dan 926 KUHPerdata (yang mengharuskan agar testament dan hibah yang merugikan bagian mutlak itu harus dikurangi; dan dari Pasal 924 KUHPerdata (hak legitimaris untuk mengambil kepuasan bari barang-barang yang telah diberikan dengan kehendak terakhir. Jadi ternyata Undang-Undang memilih penyelesaian yang kedua, yaitu “eenvoudige vernietigbaarheid” (dapat dibatalkan secara sederhana). Maka mengenai barang-barang yang disebut dalam testament itu tidak pernah ada ketetapan apa-apa, ternyata dari Pasal 955 KUHPerdata (mereka yang oleh undang-undang diberi hak mewaris suatu bagian dalam harta peninggalan dengan sendirinya menurut hukum menggantikan tempat si pewaris sebagai pemilik barang itu.

Legitimaris yang Menolak Legitime Portie Bagaimanakah akibatnya jika seorang yang berhak atas legitime portie (bagian mutlak) menolak warisan, apakah orang lain karena itu menjadi legitimaris, apabila seorang meninggal dunia dengan meninggalkan kakak dan kakek maka warisannya jatuh pada kakeknya ?, Kakek memang keluarga dalam garis lurus akan tetapi bukan ahli waris (golongan ketiga) sedangkan kakak (golongan kedua), Kakek sebagai ahli waris golongan ketiga tidak akan mewaris jika golongan kedua masih ada, karena itu kakek ini tidak berhak atas legitime. Apabila kakaknya menolak warisan (Pasal 1058 KUHPerdata) maka baru kakek menjadi ahli waris.

Apakah bagian mutlak dari salah seorang ahli waris dapat menjadi besar karena ada orang lain yang menolak warisan, bagian mutlak selalu merupakan suatu bagian seimbang dari apa yang akan diterima ahli waris ab intestato, hal ini diatur dalam Pasal 914 KUHPerdata. Kesulitan yang sama dapat timbul pada “onterving” (pemecatan sebagai ahli waris) dan “onwaadig” (ketidak pantasan/tidak patut mewaris). Undang-undang hanya menyaratkan, bahwa agar seseorang berhak untuk menuntut atas bagian mutlak (legitime portie), ia harus merupakan ahli waris ab intestato dalam garis lurus ketas, dengan tidak memperhatikan apakah ahli waris tersebut secara langsung atau merupakan ahli waris sebagai akibat dari penolakannya terhadap harta peninggalan.

Ahli Waris Yang Berhak Atas Legitime Portie Syarat untuk dapat menuntut suatu bagian mutlak (legitime portie) adalah : 1) Orang harus merupakan keluarga sedarah dalam garis lurus, dalam hal ini kedudukan garwa (suami / isteri) adalah berbeda dengan anak-anak. Meskipun sesudah tahun 1923 Pasal 852a KUHPerdata menyamakan garwa (suami/isteri) dengan anak, akan tetapi suami/isteri tidak berada dalam garis lurus kebawah, mereka termasuk garis kesamping. Oleh karna itu isteri/suami tidak memiliki legitime portie atau disebut non legitimaris

ANAK LUAR KAWIN

Pada dasarnya anak luar kawin adalah anak  yang dilahirkan sebagai akibat hubungan pria dan wanita diluar perkawinan yang sah, dan diantara mereka tidak terdapat larangan kawin dan tidak sedang terikat perkawinan orang lain. Anak luar kawin hanya memiliki hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya sebagaimana diatur dalam Pasal 43 Undang-Undang Perwakinan No 1 tahun 1974, dan Pasal 100 Kompilasi Hukum Islam.

Status anak diluar kawin dapat ditingkatkan dengan cara pengakuan anak. Sehingga menimbulkan hubungan perdata antara si anak dengan bapak dan ibunya (Pasal 280 KUHPerdata). Adapun caranya:

1. Perkawinan dari kedua orangtuanya yang telah mengakui anak tersebut (Pasal 272 KUHPerdata)
2. Pengakuan anak luar kawin dapat dilakukan dengan akta otentik (Pasal 281 KUHPerdata)
3. Pengakuan anak luar kawin dapat dilakukan bila anak itu telah berumur 19 tahun (bagi pria) dan bagi anak perempuan tanpa batas usia. Pengakuan ini dilakukan bukan akibat paksa, khilaf, tipu muslihat atau bujukan (Pasal 282 KUHPerdata)
4. Pengakuan anak diluar kawin dapat dilakukan oleh ibu anak tersebut.

 ANAK SUMBANG

Anak sumbang adalah anak yang dilahirkan sebagai akibat hubungan pria dan wanita di luar perkawinan yang sah, di mana di antara mereka di larang untuk melangsungkan perkawinan (Pasal 838 KUHPerdata) anak sumbang tidak bisa diakui. Apabila orang­tua dari anak sumbang memperoleh dispensasi (dari penga­dilan) untuk melangsungkan perkawinan, maka si anak sum­bang dapat diakui pada saat perkawinan kedua orangtuanya. Dengan demikian, dengan perkawinan kedua orangtuanya tersebut, maka si anak sumbang demi hukum menjadi anak sah karena perkawinan kedua orangtuanya. (Pasal 273 KUHPerdata)

ANAK ZINA

Yang dimaksud dengan anak zinah di sini adalah anak yang dilahirkan sebagai akibat hubungan pria dan wanita di luar perkawinan yang sah di mana salah satu atau kedua-duanya sedang terikat dalam perkawinan dengan pihak lain. Sesuai dengan ketentuan Pasal 283 KUHPerdata, anak zinah tidak dapat diakui dan tidak ada upaya hukum untuk peningkatan status­nya. Hal ini berbeda dengan konsep hukum Islam dimana ketentuan Pasal 283 KUHPerdata ini dikenal dengan istilah zina muhsan yang hukumannya adalah dirazam dengan batu hingga mati. Sedangkan pelaku zina yang ghairu muhsan adalah perbuatan zina yang dilakukan oleh pasangan yang belum berumah tangga, yang dihukum dengan hukuman jilid (dicambuk)

HAK DAN KEDUDUKAN ANAK LUAR NIKAH YANG DIAKUI TERHADAP WARISAN MENURUT KUH PERDATA

Pertanyaan yang muncul terkait dengan hak mewaris anak luar kawin adalah berapa besar bagian yang dapat diterima oleh anak luar kawin, atau dengan pertanyaan lain berapa besar hak waris anak luar kawin jika mereka mewaris dengan ahli waris lainnya yang sah?. Hak anak luar kawin terhadap harta warisan orang tua yang mengakuinya pada asasnya adalah sama dengan anak sah. Mereka (anak luar kawin yang diakui) adalah benar-benar sebagai ahli waris yang mempunyai hak saissine, hak heredetatis petition dan hak untuk menuntut pemecahan warisan. Akan tetapi apabila diteliti lebih lanjut ternyata persamaannya hanyalah sampai di situ saja karena dalam hal selebihnya bagian mereka tidak sama antara satu dengan anak satu. Mereka (anak luar kawin) tidak berada di bawah kekuasaan orang tua, tetapi di bawah kekuasaan perwalian, sehingga hak dan bagian mereka di dalam warisan pun tidak sama besarnya dan selanjutnya pengakuan hanya menimbulkan hubungan hukum antara si anak dengan orang tua yang mengakui saja, jadi tidak termasuk dengan keluarga yang mengakuinya.

BAGIAN ANAK LUAR KAWIN JIKA MEWARIS BERSAMA AHLI WARIS GOLONGAN I

 Apabila pewaris meninggal dunia dengan meninggalkan keturunan yang sah dan/atau suami/isteri yang hidup terlama, maka anak luar kawin yang diakuinya mewaris sepertiga bagian dari yang mereka sedianya harus mendapat seandainya mereka adalah anak sah (pasal 863 B.W. bagian pertama). Keturunan atau anak-anak yang sah dan atau suami /isteri pewaris yang masih hidup terlama adalah termasuk ahli waris golongan I.

Jadi di sini diatur pewarisan anak luar kawin bersama-sama dengan golongan I. dalam hal demikian anak luar kawin menerima sepertiga dari hak yang mereka sedianya terima seandainya mereka sebagai anak sah. Jadi cara menghitung hak bagian anak luar kawin adalah mengandaikan mereka sebagai anak sah lebih dahulu, baru kemudian dihitung haknya sebagai anak luar kawin.

Misalnya seorang pewaris meninggalkan sejumlah harta dan tiga orang anak-anak sah serta seorang isteri yang hidup terlama.Di samping itu pewaris juga meninggalkan seorang anak luar kawin yang sudah diakui.Pembagiannya adalah anak luar kawin tersebut dihitung seakan-akan dia anak yang sah, sehingga bagian masing ahli waris adalah seperlima.Akan tetapi khusus untuk anak luar kawin maka bagiannya adalah sepertiga kali seperlima, sehingga yang diterima oleh anak luar kawin adalah seperlimabelas bagian dari harta peninggalan(pasal 863 KUH-Perdata). Sedang sisa harta peninggalan yang berjumlah empat belas per lima belas bagian dibagi bersama di antara para ahli waris yang sah, yaitu tiga anak-anaknya dan isterinya.

BAGIAN ANAK LUAR KAWIN JIKA MEWARIS BERSAMA AHLI WARIS GOLONGAN II DAN GOLONGAN III

Apabila seorang pewaris tidak meninggalkan keturunan yang sah dan juga tidak ada suami/isteri yang hidup terlama, akan tetapi pewaris tersebut meninggalkan keluarga sedarah dalam garis ke atas maupun saudara laki-laki dan perempuan atau meninggalkan keturunan saudara, dengan meninggalkan anak luar kawin, maka berapa bagian anak luar kawin dan bagaimana cara pembagiannya. Menurut pasal 863 B.W dikatakan bahwa apabila anak luar kawin mewaris bersama-sama dengan ahli waris golongan II atau golongan III, maka anak luar kawin mendapat setengah atau separoh dari harta warisan.

BAGIAN ANAK LUAR KAWIN JIKA MEWARIS BERSAMA AHLI WARIS GOLONGAN IV

Bagian anak luar kawin akansemakin besar jika dia mewaris dengan ahli waris dari golongan yang derajatnya lebih jauh lagi dari pewaris. Menurut Pasal 863 ayat 1 B.W dikatakan bahwa bagian anak luar kawin apabila hanya ada sanak saudara dalam derajat yang lebih jauh adalah tiga per empat.Maksud kata “sanak saudara dalam derajat yang lebih jauh” dalam pasal 863 (1) B.W tersebut adalah ahli waris golongan IV. Sebagai contoh jika seorang pewaris tidak meninggalkan saudara saudara dan orang tua (ibu-bapak), akan tetapi pewaris mempunyai paman dan bibi dari pihak bapak maupun dari pihak ibu atau keturunannya sampai derajat keenam/ saudara sepupu atau saudara misan (bhs jawa), maka bagian anak-anak luar kawin adalah tiga per empat dari harta warisan, sedang sisa harta warisan yang seperempat dibagi bersama di antara para ahli waris golongan IV yaitu paman dan bibi, atau keturunannya/saudara sepupu atau misanan tersebut.

Dari ketentuan mengenai bagian warisan anak luar kawin seperti tesebut diatas maka dapat dikatakan bahwa semakin dekat derajad ahli waris sah yang mewaris bersama-sama dengan anak luar kawin, maka semakin kecil bagian yang diterima oleh anak luar kawin. Sebaliknya semakin jauh derajad hubungan ahli waris yang sah dengan pewaris yang mewaris dengan anak-anak luar kawin, maka bagian yang diperoleh anak luar kawin semakin besar. Hal ini adalah wajar karena meski menjadi anak luar kawin, namun hubungan antara anak luar kawin dengan Pewaris adalah lebih dekat dibandingkan dengan ahli waris golongan II, III dan golongan IV meski mereka adalah ahli waris yang sah menurut undang-undang, sehingga oleh karenanya anak-anak luar kawin akan mendapat bagian yang lebih besar dari harta warisan orang tua yang sudah mengakuinya.

BAGIAN ANAK LUAR KAWIN JIKA MENJADI SATU-SATUNYA AHLI WARIS

Uraian pada beberapa bab di atas adalah jika anak luar kawin mewaris bersama-sama dengan ahli waris golongan lain, baik dari golongan I, II, III atau dengan golongan IV, serta jika mewaris dengan golongan yang berlainan derajad. Namun ada kemungkinan seorang pewaris tidak meninggalkan ahli waris dari golongan I sampai golongan IV, akan tetapi hanya meninggalkan anak luar kawin. Dalam hal keadaan yang demikian, maka anak luar kawin yang diakui oleh pewaris secara sah akan mewaris seluruh harta warisan (Pasal 865 B.W).

Anak luar kawin menurut hukum dianggap tidak sah, meskipun demikian anak tersebut boleh memperoleh haknya, akan tetapi bukan waris, misalnya berupa hibah dan sedekah, dikarenakan anak tersebut dianggap anak luar nikah yang hanya memiliki hubungan perdata dengan ibu dan keluarga ibunya saja, terkecuali terhadap anak luar kawin yang diakui (vide pasal 862-866 KUH-Perdata). Disamping itu anak luar kawin tersebut juga berhak atas nafkah alimentasi atau hak nafkah atas anak luar kawin, termasuk anak yang dilahirkan dari perzinahan dan anak sumbang (Lihat Pasal 867 B.W).

Kendati demikian, khusus anak zina dan anak sumbang tidak mungkin memiliki hubungan secara yuridis dengan ayah kandungnya karena orang tua dari anak tersebut dilarang oleh undang-undang untuk memberikan pengakuan. Dalam hal demikian yang berlangsung dalam kehidupan bermasyarakat yang menjadi perhatian merupakan tugas dari aparat Negara dalam menangani masaalah tersebut serta penjamin adanya kepastian hukum. oleh sebab itu melalui saluran hukum yang berlaku dan yang tersedia, langkah hukum yang ditempuh dalam hal ini Pengujian Undang-undang terhadap Undang-Undang Dasar 1945 adalah merupakan hal yang tepat apabila undang-undang yang diuji materil tersebut bertentangan dengan Konstitusi. (dalam hal iniyang diajukan untuk diuji materil adalah UUP No.1 tahun 1974 pasal 43 ayat (1)).

Perkembangan hukum terkait dengan anak luar kawin, termasuk anak zina dan anak sumbang diberikan oleh Mahkamah Konstitusi melalui Putusan Nomor: 46/PUU-VIII/2010. Putusan tersebut menyatakan pada intinyamenyatakan dua halyaitu:pertama, Pasal 43 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang menyatakan “anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya”,bertentangandengan Undang-Undang DasarNegara Republik Indonesia tahun 1945 sepanjang dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya.

Kedua, menyatakan Pasal 43 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 tahun 1974 Tentang Perkawinan tersebut tidak memiliki kekuatan hukum mengikat, sehingga ayat tersebut harus dibaca : “anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain yang menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya”.Dengan demikian maka anak luar kawin di samping mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya, juga mempunyai hubungan perdata dan hubungan darah dengan laki-laki sebagai ayahnya dan PutusanMahkamah Konstitusi tersebut diisyaratkan harus dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum.

Melalui putusan tersebut memberikan kepastian terhadap penegakan hukum yang ada bahwa siapa saja warga Negara Indonesia dapat menuntut haknya bilamana terdapat ketidaksesuaian yang dirasakan didalam kehidupan bermasyarakat maupun lingkungan keluarga, sehingga langkah-langkah hukum yang diambil oleh pemohon uji materil adalah sudah tepat.Dengan demikian, dengan adanya Putusan Mahkamah Konstitusi (MK) ini bukan dapat diartikan sebagai melegalkan perzinahan akan tetapi putusan MK tersebut untuk melindungi hak-hak seorang anak yang lahir dari perkawinan yang tidak tercatat oleh Negara. Karena selama ini anak luar nikah memiliki nasib yang sengsara dan tidak diakui hukum secara legal.Sehingga pada intinya putusan MK ini untuk membela hak anak yang terlantarkan.

Oleh karena itu, putusan MK ini tidak melegalkan perzinahan, tetapi hanya menegaskan adanya hubungan perdata antara anak yang dilahirkan dengan ayah dan ibunya. Jangan sampai sang anak menjadi anak alam (lahir di luar nikah) karena tidak diakui oleh ayahnya. Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010 tersebut juga merupakan bahagian dari reformasi hukum pada saat ini dan menegaskan pula bahwa Konstitusi harus seimbang dengan norma-norma atau nilai-nilai kehidupan dalam hal memberi jaminan serta perlindungan hukum bagi masyarakat luas, tanpa membeda-bedakan manusia satu dengan manusia yang lainnya sebagaimana yang tertuang dan dijamin di dalam Konstitusi Pasal 27, 28U ndang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.

ANAK LUAR KAWIN MENURUT ISLAM,

Dalam buku II Kompilasi Hukum Islam mengatur tentang perihal Hukum Kewarisan, maka dalam pasal 171, disebutkan:

1. Hukum kewarisan adalah hukum yang 
mengatur tentang pemindahan hak pemilikan harta peninggalan (tirkah) pewaris, menentukan siapa-siapa yang berhak menjadi ahli waris dan berapa bagian masing-masing. 

2. Pewaris adalah orang yang pada saat meninggalnya atau yang dinyatakan meninggal berdasarkan putusan Peng- adilan beragama Islam, meninggalkan ahli waris dan harta peninggalan. 

3. Ahli waris adalah orang pada saat meninggal dunia mempunyai hubungan darah atau hubungan perkawinan dengan pewaris, beragama Islam dan tidak terhalang karena hukum untuk menjadi ahli waris. 

4. Harta peninggalan adalah harta yang ditinggalkan oleh pewaris baik yang berupa harta benda yang menjadi miliknya maupun hak-haknya. 

5. Harta warisan adalah harta bawaan ditambah bagian dari harta bersama setelah digunakan untuk keperluan pewaris selama sakit sampai mening- galnya, biaya pengurusan jenasah (tajhiz), pembayaran hutang dan pem- berian untuk kerabat. 
Kemudian dalam pasal 174 disebutkan: 


a. Kelompok-kelompok ahli waris terdiri dari:

1) Menurut hubungan darah:
- golongan laki-laki terdiri dari: ayah, anak laki-laki, saudara laki-laki, paman dan kakek.
- Golongan perempuan terdiri dari: ibu, anak perempuan, saudara perempuan dan nenek.


2) Menurut hubungan perkawinan terdiri dari: duda dan janda.
b. Apabila semua ahli waris ada, maka yang berhak mendapat warisan hanya: anak, ayah, ibu, janda atau duda.

Selanjutnya dalam pasal 186, dinyatakan bahwa “Anak yang lahir di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan saling mewaris dengan ibunya dan keluarga dari pihak ibunya”.

Yang dimaksud dengan anak yang lahir di luar perkawinan adalah anak yang dilahirkan di luar perkawinan yang sah atau akibat hubungan yang tidak sah.

Mereka yang tidak tunduk pada Hukum Waris Islam Berdasarkan Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-VII/2010 Terhadap Persoalan Anak Luar Kawin.

Lahirnya putusan Mahkamah Konstitusi (MK) atas permohonan uji matriil (judicial review) yang diajukan oleh Hj. Aisyah Mochtar alias Machica binti H. Mochtar Ibrahim dan Muhammad Iqbal Ramadhan bin Moerdiono.

Para pemohon mengajukan permohonan uji materiil atas dasar adanya hak konstitusional sebagai warga negara yang dianggap telah dilanggar oleh adanya ketentuan Pasal 2 ayat (2) UU dan Pasal 43 ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan yang telah bertentangan dengan ketentuan pasal 28 B ayat (1) dan (2) dan pasal 28 D ayat (1) UUD 1945.

Alasan-alasan permohonan uji materiil yang diajukan oleh pemohon bahwa dalam hal ini pemohon merasakan sebagai pihak yang secara langsung mengalami hak konstitusionalnya dirugikan dengan di- undangkannya UU Perkawinan terutama berkaitan dengan pasal 2 ayat (2) dan pasal 43 (1). Pasal ini ternyata justru menimbulkan ketidakpastian hukum yang mengakibatkan kerugian bagi Pemohon berkaitan dengan status perkawinan dan status hukum anaknya yang dihasilkan dari hasil perkawinan.

Bahwa hak konstitusional pemohon yang telah dilanggar dan merugikan tersebut adalah hak sebagaimana di jamin dalam Pasal 28 B ayat (10 dan Pasal 28 B ayat (2) UUD 1945. Berdasarkan ketentuan Pasal 28 B ayat (1) dan (2) UUD 1945 tersebut, maka Pemohon dan anaknya memiliki hak konstitusional untuk mendapatkan pengesahan atas pernikahan dan status hukum anaknya.

Amar Putusan 
Mengadili, Menyatakan: 
Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian. 
Pasal 43 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3019) yang menyatakan, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya”, bertentangan dengan Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang dimaknai menghilang-kan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya. 


Pasal 43 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3019) yang menyatakan, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya”. tidak memiliki kekuatan hukum yang mengikat sepanjang dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengtahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya, sehingga ayat tersebut harus dibaca, “Anak yang di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya”.

Berkaitan dengan hak menuntut warisan bagi mereka yang tidak tunduk pada hukum waris Islam (non muslim), mereka dapat diperlakukan seperti anak luar kawin yang diakui oleh orang tuanya sebagaimana diatur dalam Bab XII bagian ke 3 Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUH Perdata) tentang pewarisan terhadap anak-anak di luar kawin.

Dengan lahirnya Putusan Mahkamah Konstitusi, maka dimungkinkan bahwa pengakuan itu menjadi dua kemungkinan, antara lain:

1. Pengakuan secara suka rela yang dilakukan oleh pihak si ayah biologis.

2. Pengakuan yang dipaksakan oleh hukum melalui jalur pengadilan.

Dalam pasal 865 KUH Perdata si anak luar kawin akan menerima penuh dari harta peninggalan si pewaris jika si pewaris tidak meninggalkan ahli waris lainnya selain dari anak luar kawin tersebut.

Permasalahan yang akan ditimbulkan terhadap ketentuan KUH Perdata dikaitkan dengan isi Putusan MK adalah mengenai anak yang lahir dari perbuatan zina dalam pengertian zina menurut pasal 284 KUHP dan anak sumbang, karena kedua jenis anak tersebut tidak dapat dilakukan pengakuan sehingga oleh karenanya tidak mungkin dapat menjadi ahli waris dari ayah biologisnya. Berdasarkan pasal 867 ayat (2) KUH Perdata hanya memberikan hak nafkah hidup saja bagi anak zina dan anak sumbang itupun didasarkan pada kemampuan si orang tua dan setelah melihat keadaan para ahli waris lainnyayang sah. Anak zina dan anak sumbang telah tertutup untuk dapat memperoleh warisan sesuai dengan ketentuan Pasal 869 KUH Perdata yang berbunyi “Bila ayahnya atau ibunya sewaktu hidup telah memberikan jaminan nafkah seperlunya untuk anak yang lahir dari perzinahan atau penodaan darah maka anak itu tidak mempunyai hak lebih lanjut untuk menuntut warisan dari ayah atau ibunya”.

A. Pengertian Pembuktian

Pembuktian dalam perkara perdata merupakan bagian yang sangat kompleks dalam proses beracara di Pengadilan. Keadaan kompleksnya semakin rumit, karena pembuktian berkaitan dengan kemampuan merekontruksi kejadian atau peristiwa masa lalu sebagai suatu kebenaran yang dicari dan diwujudkan dalam proses peradilan perdata. Kesulitan ini disebabkan beberapa faktor yakni:

Pertama, sistem yang memberikan hak yang sama kepada para pihak yang berperkara untuk saling mengajukan kebenaran masing-masing dan saling membantah (adviral sistem)

Kedua, pada prinsipnya kedudukan hakim pasif, Hakim Perdata dalam menjalankan fungsi mencari kebenaran tidak bebas memilih sesuatu apabila hakim dihadapkan dengan alat bukti yang sempurna dan mengikat seperti akta otentik, pengakuan dan sumpah. Dalam hal ini meskipun diragukan kebenarannya, hakim tidak mempunyai kebebasan untuk menilainya.[1]

Ketiga, fakta dan bukti tidak dianalisis dan dinilai oleh ahli. Bahkan terkadang bukti keterangan yang disampaikan saksi mengandung unsur dengan persangkaan dan kebohongan.

B. Prinsip Penerapan Pembuktian

Beberapa prinsip umum yang berlaku bagi sistem hukum pembuktian adalah

1. Pembuktian Mencari dan Mewujudkan Kebenaran Formil, perlu diperhatikan beberapa prinsip yakni, 1) tugas dan peran hakim bersifat pasif, namun pada belakangan ini muncul aliran baru yang berpendapat bahwa hakim harus diberi peran aktif secara argumentatif, 2) Putusan berdasarkan pembuktian fakta,
2. Pengakuan Mengakhiri Perkara, beberapa patokan yang harus diperhatikan ; 1) Pengakuan yang diberikan tanpa  syarat, 2) tidak menyangkal dengan berdiam diri, 3) menyangkal tanpa alasan yang cukup.
3. Pembuktian Perkara Tidak Bersifat Logis, perlu dipahami bahwa; 1) hukum pembuktian dalam perkara tidak selogis pembuktian ilmu pasti, 2) kebenaran yang diwujudkan bersifat kemasyarakatan
4. Fakta-fakta yang tidak perlu dibuktikan, beberapa patokannya adalah; 1) hukum positif, 2) fakta yang umum, 3) fakta yang tidak dibantah, 4) fakta yang ditemukan selama proses persidangan.

C. Beban Pembuktian

Penentuan beban pembuktian merupakan persoalan yang tidak mudah, karena tidak ada satu pasalpun yang mengatur secara tegas tentang pembagian beban pembuktian. Dalam praktek, para hakim memerlukan ketelitian dan kebijaksanaan untuk menentukan pihak mana yang perlu diberi beban pembuktian lebih dahulu dan selanjutnya. Ada satu pasal yang mengatur beban pembuktian, yaitu pasal 163 HIR – 283 RBG; Tetapi ketentuan pasal ini tidak begitu jelas, karena itu sulit untuk diterapkan secara tegas, apakah beban pembukti­an itu ada pada penggugat atau tergugat.

Untuk menentukan beban pembuktian itu ada pada pihak mana, marilah kita teliti keten­tuan pasal tersebut menurut bunyi kalimatnya sebagai berikut:

1. Barang siapa yang mengatakan mempunyai hak, dia harus membuktikan adanya hak itu. Biasanya penggugat yang mengatakan mempunyai hak, maka penggugatlah yang harus diberi beban pembuktian lebih dahulu.
2. Barang siapa yang menyebutkan suatu peristiwa untuk meneguhkan haknya, dia harus membuktikan adanya peristiwa tersebut. Apabila yang menyebutkan peristiwa itu penggugat, maka dialah yang harus membuktikan, beban pembuktian ada pada penggugat. Tetapi apabila yang menyebutkan peris­tiwa itu tergugat, maka dialah yang harus membuktikan adanya peristiwa itu, beban pembuktian ada pada tergugat.
3. Barang siapa yang menyebutkan suatu peristiwa untuk membantah adanya hak orang lain, dia harus membukti­kan adanya peristiwa itu. Jika yang menyebutkan peristiwa itu penggugat, beban pembuktian ada pada penggugat dan jika yang menyebutkan peristiwa itu tergugat maka beban pembuktian ada pada tergugat.

Dari asas di atas bahwa beban pembuktian itu pertama-tama adalah kewajiban Penggugat, dalam prakteknya hakim haruslah arif, adil, dan tidak berat sebelah[2] dalam menjalankan ketentuan diatas.  Seandainya ketentuan pasal 163 HIR – 283 RBG. ini dipegang teguh, maka dalam prakteknya bisa menimbulkan beban yang sangat memberatkan bagi salah satu pihak yang disuruh membuktikan, yang bisa merugikannya. Sebab jika ia tidak dapat membuktikannya, ia akan menanggung resiko dikalahkan. Misalnya dalam soal warisan penggugat mengaju­kan gugatan terhadap tergugat, bahwa harta warisan belum dibagi dan ia menuntut bagiannya. Pihak tergugat mengata­kan, itu tidak benar, karena harta warisan sudah dibagi. Apa­bila berpegang teguh pada pasal 163 HIR – 283 RBg penggugat harus membuktikan harta warisan itu belum dibagi. Tentunya bagi penggugat sangat berat untuk membuktikan secara negatif bahwa harta warisan belum dibagi.

Untuk itu ketentuan pasal 163 HIR – 283 RBG hanya dapat dipegang sebagai pedoman saja bagi hakim dalam menentu­kan beban pembuktian. Beban pembuktian (bewijslast, proof burden) memang merupakan problema yuridis yang sulit dipecahkan, tidak hanya bagi hakim, melainkan juga bagi para pengacara, sehingga merupakan alasan bagi hakim kasasi untuk membatalkan putusan judex facti (hakim yang memeriksa fakta).[3]

Dalam hukum materiel, yaitu hukum perdata dan hukum dagang ada beberapa pasal tertentu yang mengatur tentang beban pembuktian ini. Dalam pasal pasal tersebut telah ditentukan bahwa beban pembuktian itu ada pada pihak debitur. Dalam perkara perdata biasanya debitur itu menjadi pihak tergugat. Pasal pasal tersebut misalnya: pasal 1244 KUH Perdata. tentang keadaan memaksa (overmacht, force majeure, superior power) beban pembuktian ada pada debitur; pasal 1365 KUH Perdata. tentang perbuatan melawan hukum (onrechtmatige daad, illegal act) beban pembuktian ada pada sipelanggar; pasal 1394 KUH Perdata. tentang sewa dan bunga yang harus dibayar beban pembuktian ada pada debitur yang sudah membayar cicilan; pasal 1977 KUH Perdata. tentang bezit atas benda bergerak (bezit, possession) beban pembuktian ada pada pemilik sebenarnya (eigenaar, owner); pasal 468 ayat 2 KUHD tentang pengangkutan (vervoer, trans­port) beban pembuktian ada pada pengangkut barang tersebut.[4]

D. Hal Hal Yang Harus dibuktikan dan Yang tidak Perlu Dibuktikan

1. Hal yang harus dibuktikan

Pembuktian yang dilakukan baik oleh Penggugat maupun Tergugat bukanlah hukumnya, melainkan peristiwa atau hubungan hukumnya. Hukum Perdata mengatur hubungan hukum keperdataan tidak perlu diajukan atau dibuktikan oelh pihak-pihak yang berperkara, karena hakim dianggap telah mengetahui hukum yang akan ditetapkan. Tidak semua peristiwa-peristiwa yang dikemukakan pihak-pihak yang berperkara. Hanya peristiwa yang penting dan relevan yang harus dibuktikan.

2. Hal Yang Tidak Perlu Dibuktikan

Dalam acara pembuktian dimuka sidang, ada hal-hal yang tidak perlu dibuktikan seperti:

• Segala sesuatu yang telah diatur dalam hukum positif.
• Segala sesuatu yang diajukan oleh salah satu pihak dan diakui oleh lawan
• Segala sesuatu yang dilihat sendiri oleh hakim di depan sidang pengadilan.
• Segala sesuatu yang dianggap diketahui oleh umum[5]
• Segala sesuatu yang diketahui oleh hakim karena pengetahuannya sendiri

---

[1] Subekti, Hukum Pembuktian, (Jakarta:Pradnya Paramita, 1987), hal. 9

[2] Subekti, Ib.Id., hal 15

[3] Abdul Kadir Muhammad, Hukum Acara Perdata Indonesia, (Bandung: Alumni, 1981), hal. 148

[4] Ib.Id

[5] Dalam hukum acara pidana, hal ini diatur dalam Pasal 184 ayat (2) KUHAP yang berbunyi: hal yang secara  umum sudah diketahui tidak perlu dibuktikan

KUALIFIKASI GUGATAN

A. ONRECHTMATIGE DAAD

1.       Pengertian

Dalam praktek, kebanyakan gugatan perdata ke Pengadilan adalah gugatan tentang perbuatan melawan hukum, disamping gugatan yang berdasarkan kontrak/perjanjian, dan lainnya.  Onrechtmatige Daad diatur dalam Pasal 1365 BW, yang oleh beberapa ahli diterjemahkan sebagai “Perbuatan melawan hukum”. Perbuatan melawan hukum disini dimaksudkan adalah sebagai perbuatan melawan hukum bidang keperdataan. Sebab, untuk tindakan perbuatan melawan hukum pidana (delik) atau yang disebut dengan istilah ”perbuatan pidana”.

Perbuatan melawan hukum di dalam prakteknya dapat bersifat aktif atau­pun pasif. Bersifat aktif berarti bilamana seseorang melakukan sesuatu perbuatan dan menimbulkan kerugian bagi orang lain. Sedangkan bersifat pasif berarti bahwa seseorang itu tidak berbuat sesuatu, yang akibatnya menimbulkan kerugian-kerugian pada orang lain.

Pasal 1365 BW merumuskan perbuatan melawan hukum adalah setiap perbuatan melawan hukum yang menimbulkan kerugian pada orang lain, mewajibkan orang yang karena salahnya itu mengganti kerugian yang timbul tersebut.

Dalam ilmu hukum dikenal 3 (tiga) katagori dari perbuatan melawan hukum, yaitu:

1. perbuatan melawan hukum karena kesengajaan, diatur dalam Pasal 1365
2. perbuatan melawan hukum karena kelalaian  1366
3. perbuatan melawan hukum tanpa kesalahan (tanpa unsur kesengajaan maupun kelalaian) diatur dalam pasal 1367

2. Unsur-Unsur Perbuatan Melawan Hukum

Dalam ketentuan Pasal 1365 KUHPerdata, maka suatu perbuatan melawan hukum haruslah mengandung unsur unsur sebagai berikut

1. Adanya suatu perbuatan

Suatu perbuatan melawan hukum diawali oleh suatu perbuatan dari sipelaku. Perbuatan yang dimaksudkan disini ialah berbuat dan tidak berbuat. Artinya baik berbuat sesuatau dalam arti aktif maupun tidak berbuat sesuatu dalam arti pasif padahal dia mempunyai kewajiban hukum untuk membuatnya, kewajiban mana yang timbul dari hukum yang berlaku (karena ada juga kewajiban yang timbul dari suatu kontrak). Karena itu terhadap perbuatan melawan hukum, tidak ada unsur ”causa yang diperbolehkan” sebagaimana yang terdapat dalam kontrak[1]

•  Perbuatan melawan hukum

Sebelum tahun 1919 pengertian melawan hukum itu hanyalah me­nyangkut perbuatan yang melanggar hak subjektif orang lain atau bertentangan dengan kewajiban si pembuat sendiri[2]. Atau dengan kata lain, melawan hukum ditafsirkan sebagai melawan undang-undang saja. Pandangan ini dipengaruhi oleh ajaran legisme yang berpendapat: tidak ada hukum di luar undang-undang. Sejak tahun 1919, unsur melawan hukum ditafsirkan dalam arti seluas-luasnya, yakni meliputi hal-hal sebagai berikut:

• Perbuatan yang melanggar undang-undang yang berlaku
• Yang melanggar hak orang lain yang dijamin oleh hukum
• Perbuatan yang bertentangan dengan kewajiban hukum sipelaku
• Perbuatan yang bertentangan dengan kesusilaan
• Perbuatan yang bertentangan dengan sikap baik dalam bermasyarakat untuk memperhatikan kepentingan orang lain.

c. Melanggar hak subjektif orang lain

Hak subjektif orang lain adalah suatu hak/wewenang khusus yang diberikan/dijamin hukum kepada seseorang untuk digunakan bagi kepentingannya. Adapun hak-hak subjektif adalah sebagai berikut:

1. Hak-hak perorangan, seperti kebebasan, kehormatan, nama baik, dan lain-lain. Termasuk dalam pelanggaran hak subjektif orang lain adalah perbuatan fitnah, menyebarkan kabar bohong, dan lain-lain.
   1. Hak-hak atas harta kekayaan, misalnya hak-hak kebendaan dan hak mutlak lainnya.

d. Ada kesalahan (Schuld)

Perbuatan yang dilakukan itu haruslah perbuatan yang salah, yang dapat berupa kealpaan (onachtzaamheid) dan kesengajaan. Karena itu tanggung jawab tanpa kesalahan (strict liability) tidak termasuk tanggung jawab dalam Pasal 1365 KUHPerdata. Ke­sengajaan sudah cukup bilamana pada waktu melakukan perbuat­an atau melalaikan kewajibannya itu sudah mengetahui atau dapat memikirkan, bahwa akibat perbuatannya itu pasti akan timbul[3]

Kesalahan yang berupa kesengajaan, misalnya adalah si pelaku berbuat lain daripada apa yang seharusnya dilakukannya. Sedang­kan kealpaan berarti tidak melakukan sesuatu yang seharusnya dilakukannya atau melalaikan kewajibannya. Suatu tindakan dianggap oleh hukum mengandung unsur kesalahan sehingga dapat dimintakan tanggung jawabnya secara hukum jika memenuhi unsur-unsur sebagai berikut:

• Ada unsur kesengajaan, atau
• Ada unsur kelalaian dan
• Tidak ada alasan pembenar atau alasan pemaaf seperti keadaan overmacht, membela diri, orang gila dan sebagainya

e. Ada kerugian

Pasal 1365 KUHPerdata menyatakan bahwa adanya kerugian bagi korban juga merupakan syarat  perbuatan melawan hukum. Akibat perbuatan itu timbul kerugian yang diderita orang lain. Berbeda dengan wanprestasi yang hanya mengenal kerugian materil, Dalam Onrechtmatige Daad kerugian itu dapat berupa kerugian materiel atau moril. Kerugian materiel adalah kerugian berupa materi, seperti rusaknya barang, tidak diperolehnya keuntungan, hilangnya benda/barang, dan lain-­lain. Sedangkan kerugian moril menyangkut kehormatan, harga diri, dan lain-lain dan ditaksir nilainya dengan uang sesuai status sosial Penggugat. Kerugian tersebut haruslah dapat dinilai dengan uang.

f. Adanya hubungan causal Antara Perbuatan dengan Kerugian

Untuk dapat menuntut ganti kerugian haruslah ada hubungan causal antara perbuatan melawan hukum itu dengan kerugian yang diderita Penggugat. Hubungan itu harus jelas, dapat dibuktikan untuk dikabulkan. Untuk hubungan sebab akibat ini ada dua teori yaitu:

• Teori hubungan faktual yang hanya merupakan masalah fakta atau apa yang secara faktual telah terjadi. Setiap penyebab yang menyebabkan timbulnya kerugian dapat merupakan penyebab secara faktual
• Teori penyebab kira-kira (proximate cause) yang merupakan bagian paling membingungkan dan paling banyak pertentangan pendapat dalam hukum tentang perbuatan melawan hukum. Kadang-kadang untuk penyebab jenis ini disebut juga istilah legal cause atau dengan berbagai penyebutan lainnya.

B. ONRECHTMATIGE OVERHEIDS DAAD

Perbuatan melawan hukum oleh penguasa (Onrechtmatige Overheids Daad,) dalam praktek khususnya mengenai perbuatan lembaga eksekutif atau alat-alat pemerintahan atau administrasi. Hai ini terjadi sebagai konsekuensi kekuasaan eksekutif yang sedemikian besar dan kerap kali berbenturan dengan hak-hak pribadi para warga negara.

Dalam negara hukum warga negara harus dilindungi dari hal-hal:

1. Salah penerapan undang-undang,
2. Pelampauan kewenangan
3. Penyalahgunaan kekuasaan dan
4. Kesewenang-wenangan oleh penguasa.[4]

Kewenangan peradilan umum untuk mengadili tuntutan kepada penguasa yang melakukan perbuatan melawan hukum pada pokoknya didasarkan pada Pasal 2 RO (Rechterlijke Organisatie). Arrest Hoge Raad 18 Agustus 1944 (NJ 1944/45, 589) yang lebih dikenal dengan Arrest Kotapraja Alkmaar melawan N. Holland, menetapkan bahwa Pengadilan umum berwenang mengadili tuntutan kepada penguasa atas dasar perbuatan melawan hukum. Baik perbuatan itu mengenai ganti rugi, perintah atau larangan perbuatan di kemudian hari. Adapun pertimbangannya, antara lain bahwa Pasal 1401 Ned – BW (Pasal 1365 KUHPerdata) memberi hak atas ganti rugi. Jadi, tuntutan piutang berdasarkan Pasal-pasal 2 RO memberi kewenangan kepada hakim untuk mengadilinya, baik piutang itu mengenai hukum publik maupun hukum privat[5]

Adapun perbuatan melawan hukum oleh penguasa itu dapat dirinci sebagai berikut:[6]

1. Melanggar Hak Subjektif Orang Lain

Tindakan/perbuatan penguasa yang dikualifikasi sebagai melang­gar hak subjektif orang lain adalah tindakan/perbuatan-perbuatan:

1. Tidak/kurang mengindahkan hak milik orang lain. Misalnya, tindakan membongkar bangunan tanpa prosedur hukum, menumpahkan dagangan pedagang yang berjualan di tepi jalan, dan sebagainya.
2. Melanggar norma kepantasan dalam pemerintahan. Tindakan yang dianggap melanggar norma kepantasan dalam pemerintahan, seperti membiarkan sungai di tengah kota ter­timbun sampah dan mengeluarkan bau busuk; membiarkan pencemaran lingkungan yang dapat membahayakan kesela­matan dan kesehatan penduduk di sekitar, dan membiarkan lubang di tengah jalan tidak tertutup sehingga mencelakakan pemakai jalan raya.
3. Menyebabkan orang lain mati/cedera ketika menjalankan tugas secara kurang hati-hati Misalnya, karena kurang hati-hati dalam menjalankan tugas sehingga orang lain menderita cedera atau mati. Akibatnya, timbul kerugian bagi orang tersebut atau keluarganya.
4. Memberi ganti-rugi yang lebih rendah dari harga se­pantasnya. Tindakan penguasa yang memberikan ganti rugi atas harta benda warganya lebih rendah dari harga yang pantas jelas merupakan perbuatan melawan hukum. Baik itu misalnya pembebasan yang dilakukan untuk kepentingan umum atau Pemerintah ataupun untuk kepentingan pihak swasta yang membutuhkannya.

2. Lalai Melaksanakan Kewajiban

Penguasa lalai melaksanakan kewajibannya apabila:

1. Lalai mengerjakan, memelihara, menyelenggarakan apa yang menjadi kewajibannya. Misalnya, kewajiban menjaga dan me­melihara sarana-sarana umum, seperti jalan, listrik (PLN), air (PAM), dan lain-lain agar tetap terpelihara atau terselenggara dan terlaksana sebagaimana mestinya, agar tidak menimbul­kan kerugian bagi para warganya.
2. Tidak melakukan pengamanan/tidak memberi tanda-tanda bahaya pada tempat-tempat umum yang dapat menimbulkan bahaya bagi orang atau barang, seperti adanya lubang di tengah jalan, gorong-gorong yang terbuka, dan lain-lain.
3. Berbuat bertentangan dengan kewajiban hukumnya

3. Bertindak sewenang-wenang, misalnya:

1. bertindak melampau batas kekuasaannya seperti mengambil alih sesuatu milik warganya tanpa prosedur hukum, dll
2. Melanggar hak penguasaan orang lain Misalnya, tindakan pejabat yang semena-mena memisahkan seseorang warga dari harta bendanya yang selama ini di­kuasainya, tanpa melalui prosedur hukum yang benar.
3. Menyerahkan milik seseorang warga kepada orang lain tanpa persetujuan pemiliknya.

1. Membuat peraturan yang bukan menjadi wewenangnya.
2. Melakukan tindakan-tindakan yang tidak cukup anasir-anasir kepentingan negara[7]. Misalnya, dalam tindakan-tindakan penggusuran atau pembebasan tanah.
3. Melakukan pembongkaran bangunan-bangunan tanpa pro­sedur hukum.

C. WANPRESTASI

Dalam membicaran wanprestasi (ingkar janji) kita tidak bisa lepas dari suatu per­ikatan atau perjanjian antara pihak dan kelalaian. Baik perikatan itu didasarkan atas per­janjian sesuai Pasal 1338 sampai dengan Pasal 1341 KUHPerdata mau­pun perjanjian yang bersumber pada undang-undang seperti diatur dalam Pasal 1352 sampai dengan Pasal 1380 KUHPerdata. Apabila salah satu pihak ingkar janji, maka itu menjadi alasan bagi pihak lainnya untuk meng­ajukan gugatan. Demikian juga tidak terpenuhinya ketentuan Pasal 1320 KUHPerdata tentang syarat-syarat sahnya suatu perjanjian menjadi alasan untuk batal atau dapat dibatalkannya suatu persetujuan/perjanjian melalui gugatan.

Pernyataan lalai dapat berbentuk surat perintah, dapat juga berdasarkan kekuatan perjanjian yang telah ditetapkan, dan jika tegoran kelalaian sudah dilakukan  barulah menyusul peringatan atau somasi atau anmaning[8]. Dalam hal terjadi wanprestasi maka untuk membuktikannya harus ada somatie atau peringatan dari kreditur kepada debitur untuk memenuhi prestasinya. Pasal 238 KUHPerdata menyatakan, debitur adalah lalai apa­bila ia dengan surat perintah atau dengan sebuah akta sejenis itu telah dinyatakan lalai atau demi perikatannya sendiri ialah jika ia menetapkan bahwa debitur akan harus dianggap lalai dengan sampainya saat waktu yang ditentukan.

Menurut ketentuan ini maka wanprestasi itu baru ada bila debitur telah di-somatie, tetapi tidak melaksanakannya atau karena perikatan (perjanji­an) sendiri menentukan suatu tenggang waktu pemenuhan prestasi ter­sebut, yang ternyata tidak dapat dipenuhi oleh debitur. Dalam hal tidak pernah dilakukan somatie, tetapi kreditur terus mengajukan gugatan ke Pengadilan, maka debitur baru dianggap melakukan wanprestasi sejak gugatan didaftarkan di Pengadilan, bukan sejak ia lalai melaksanakan prestasi tersebut.

Pasal 1239 KUHPerdata mengatakan, bahwa apabila ada wanprestasi (lalai) berupa berbuat sesuatu, tidak berbuat sesuatu; maka debitur dapat digugat tentang penggantian biaya kerugian yang timbul dan diderita oleh kreditur dan membayar bunga. Wanprestasi (ingkar janji) itu dapat berupa:

1. Tidak memenuhi prestasi sama sekali;
   1. Memenuhi prestasi secara salah/tidak baik.
   2. Terlambat memenuhi prestasi; [9]

Dalam hal terjadi wanprestasi yang menimbulkan kerugian bagi kreditur maka kreditur tersebut dapat menuntut (menurut Pasal 1266 KUHPerdata) yaitu:

1. Pemenuhan perikatan;
2. Pemenuhan perikatan dengan ganti rugi;
3. Ganti rugi;
4. Pembatalan persetujuan timbal balik;
5. Pembatalan dengan ganti rugi.

Akibat yang timbul dari wanprestasi ialah keharusan  atau kemestian bagi debitur membayar ganti rugi/scadevergoeding. Atau dengan adanya wanprestasi oleh satu pihak, pihak yang lain dapat menuntut “pembatalan perjanjian”[10] Sebab dengan tindakan debitur dalam melaksanakan kewajiban “tidak tepat waktu” atau “tak layak”, jelas merupakan pelanggaran hak kreditur. Setiap pelanggaran hak orang lain berarti merupakan perbuatan melawan hukum. Maka dapat dikatakan hampir serupa perbuatan melawan hukum dengan wanprestasi, dan wanprestasi adalah merupakan ”genus spesifik” dari perbuatan melawan hukum.[11]

---

[1] Munir Fuady, Perbuatan Melawan Hukum, Pendekatan Kontemporer, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 2005), hal.11

[2] R. Setiawan, Pokok-Pokok Hukum Perikatan, (Bandung: Bina Cipta, 1979), hal. 76

[3] MA Moegni Djojodirdjo, Perbuatan Melawan Hukum, (Jakarta:Pradya Paramita, 1982), hal. 66

[4] Darwan Prinst, Strategi Menyusun dan Menangani Perkara Perdata, (Bandung: Citra Adita Bakti, 2002), hal 105

[5] RM. Suryodiningrat, Asas-asas Hukum Perikatan, (Bandung: Tarsito,1982), hal. 52

[6] Darwan Prinst, Op.Cit., hal 106, 107

[7] Putusan Mahkamah Agung Reg. No.: 66 WSip/1952

[8] Yahya Harahap, Segi-segi Hukum Perjanjian, (Bandung: Alumni,  1986) hal 62

[9] J. Satrio, Hukum Perikatan Perikatan Pada Umumnya, (Bandung: Alumni, 1999), hal 122

[10] Dalam Yurisprudensi Indonesia, Mahkamah Agung RI 1974 halaman 250 menyebutkan bahwa apabila salah satu pihak melakukan wanprestasi karena tidak melaksanakan pembayaran barang yang dibeli, pihak yang dirugikan dapat menuntut pembatalan jual beli.

[11] J. Satrio, Op.Cit, hal. 124

      Kata Kalalah adalah mashdar dari “Kalla”, yang artinya penat atau letih ia.[1] Kala-Kalalah, kepenatan atau keletihan.

      Untuk menjelaskan apa sebenarnya Kalalah itu, akan dikemukakan beberapa kutipan sebagai berikut:

1. Di dalam al-Qur’an Surat An-Nisa’ayat 176
2. Di dalam Tafsir al-Manar disebutkan bahwa Kalla Yakillu dengan arti al-kalal yaitu kepenatan atau jauh selain kerabat anak dan bapak, karena lemahnya hubungan kepada kerabat Ushul dan Furu’.[2]
3. Di dalam Kitab Tafsir Ibnu Kasir dijelaskan bahwa Kalalah diambil dari kata Iklil yaitu mahkota yang membelit di kepala dari samping. Dan dimaksud disini adalah orang yang menjadi ahli waris si mayit dari kerabat menyamping atau hawasyi, tidak ada ushul dan furu’nya[3]

      Dari beberapa kutipan di atas dapat diambil kesimpulan bahwa kalalah adalah ahli waris yang ditinggalkan si mayit tidak ada dari jurusan atas dan bawah (suhul dan furu’), ahli warisnya hanya dari samping (hawasyi).

      Orang tua dan anak merupakan dua ujung seseorang karena itu bila kedua ujung itu tidak ada, dan yang mengelilingi si mayit hanya saudara-saudaranya saja, diumpamakan seperti mahkota yang membelit di kelapa itulah sebabnya disebut Kalalah.

      Ulama berbeda pendapat dalam memahami lafaz ‘walad dalam kalimat laisa lahu walad. Sebagian mengatakan maksud walad hanya anak laki-laki saja tidak termasuk anak perempuan. Tetapi menurut pendapat ulama muhaqqiqun yang dimaksud dengan walad adalah anak laki-laki dan perempuan.[4]

      Pendapat kedua beralasan sebagai berikut:

1. Saudara perempuan tidak akan mendapat seperdua dari harta warisan jika ada anak perempuan, jika ia bersama-sama dengan anak perempuan kedudukannya hanya sebagai asabah ma’al qhair. Memang ada kemungkinan saudara perempuan mendapat seperdua, dengan syarat ahli waris hanya dia bersama-sama dengan seorang anak perempuan saja. Tetapi bagian ini pun dari sebab kedudukannya sebagai asabah, bukan merupakan bagian tetapnya atau fardhnya.
2. Saudara laki-laki tidak akan mendapat seluruh harta jika ada anak perempuan, dia hanya mendapat sisa harta setelah bagian anak perempuan.

      Dari alasan-alasan ini jelaslah bahwa adanya anak perempuan mempengaruhi bagian yang telah tercantum dalam ayat. Maka tidaklah dikatakan seseorang itu sebagai Kalalah, jika dia masih meninggalkan anak perempuan.

      Dalam hal ini anak perempuanlah yang mendapat bagian seperdua harta, sedangkan saudara perempuan hanya sebagai asabah dengan sebab dia bersama-sama dengan anak perempuan.

      Selanjutnya bahwa pengertian walad juga mencakup cucu laki-laki dari anak laki-laki si mayit, sebab cucu laki-laki tersebut menduduki banyak fungsi, jika ayahnya tidak ada lagi, yaitu sebagai pendinding saudara-saudara dan kedudukannya sebagai asabah.

      Jadi walaupun si mayit tidak mempunyai anak laki-laki atau perempuan, tetapi mempunyai cucu laki-laki dari anak laki-laki maka saudara-saudara si mayit terdinding. Dan jelaslah bahwa kehadiran cucu mempengaruhi bagian-bagian saudara seperti tercantum dalam ayat Kalalah.

      Istilah walad secara mutlak mencakup anak turun si mayit (Far’u Warits) betapapun jauh derajat menurunnya.

      Salah seorang ulama ilmu faraidh yang terkenal yaitu Zaid bin Sabid mengatakan bahwa cucu laki-laki dari anak laki-laki menduduki tempat anak laki-laki, bila si mayit tidak meninggalkan anak, laki-laki atau perempuannya mereka (cucu-cucu itu) seperti laki-laki dan perempuannya anak si mayit. Mereka juga dapat menghijab sebagaimana anak-anak mayit menghijab.[5]

      Kemudian timbul masalah, apakah yang dimaksud dengan “ushul” dalam kalalah itu termasuk juga ibu?

      Secara umum, yang dimaksud dengan ushul ialah ayah dan ibu si mayit. Tetapi dalam masalah ini yang dimaksud ushul disini hanyalah ayah saja. Tidak termasuk ibu sebab ayahlah yang dapat mendinding bagian saudara, sederhana ibu tidak dapat mendinding saudara.

      Jadi jika seseorang meninggal dunia, tidak ada meninggalkan furu’ waris dan ayah, tetapi mempunyai ibu dan saudara, maka bagian saudara-saudara tersebut adalah seperti yang tercantum dalam kalalah. Kehadiran ibu sebagai ahli waris tidak mempengaruhi bagian saudara-saudara. Bahkan sebaliknya saudara-saudaralah yang mempengaruhi bagian ibu, sebab dengan adanya dua orang saudara atau lebih dapat menghijab nuqshan ibu.

      Dari uraian-uraian diatas dapatlah diambil kesimpulan sejauh mana pengertian ushul dan furu’ yang terdapat dalam batasan-batasan untuk pengertian Kalalah.

---

[1] Muhammad Idris al-Marbawy, Kamus al-Marbawiy Juz. II, Cet. III, Mustafa al-Baby al-Halaby, Mesir 1354 H – 1935 M, hlm. 192

[2] Muhammad Rasyid Ridha, Tafsir al-Manar, Jilid IV, Cet. IV, Mathba’ah Muhammad ali Shubh wa Auladuh, Al Azhar, Mesir, 1374, hlm. 422

[3] Abil Fida’ Ismail bin Kasir al-Qurasyu, Tafsir Ibn Kasir, Juz. I, Al-Baby Al-Halaby wa Syirkah, Mesir, tt. Hlm. 460

[4] Muhammad Ali al-Sais, Tafsir Ayat Ahkam, Jilid II, Masba’ah Muhammad Ali Shabih wa Auladuh, al-Azhar Mesir, 1373 H 1953 H, hlm. 152

[5] Fatchur Rahman, Ilmu Waris, PT. Al-Ma’arif, Bandung Cet. II, 1981, hlm. 195

    Sebagai kebalikan dari masalah ‘Aul ialah masalah Radd, yakni kasus pembagian harta pusaka yang jumlah saham-saham para ahli waris lebih kecil dari asal maalah yang akan dibagi, sehingga bila kepada ahli waris diambilkan haknya sesuai dengan ketentuan, akan terdapat sejumlah harta pusaka.

            Dalam ilmu mewarits sisa dari kelebihan harta tersebut harus dikembalikan lagi kepada ahli warits yang berhak menerimanya sesuai dengan perbandingannya yakni besar kecilnya saham yang menjadi hak masing-masing dan harus diperhatikan pula siapa di antara ahli warits yang tidak berhak menerima dari sisa harta tersebut.

            Pengembalian sisa lebih kepada ahli waris yang berhak menerima kelebihan itu dikalangan ahli faraidh dikenal dengan nama Radd, yang pengertiannya menurut bahasa ialah : Pulang satu kembali.

            Sedang pengertian Radd menurut istilah adalah : berkurangnya asal masalah dari yang telah ditentukan. Radd secara murni adalah kebalikan dari ‘aul. Apabila ada kelebihan dari tirkah setelah ash habul furudh diberikan hak atau bahagianya masing-masing dan disana tidak ada golongan ashabah, maka kelebihan ini diberikan kepada ahli waritsnya yang masih ada, yakni dari golongan ash habul furudh sesuai dengan nilai saham masing-masing.[1]

            Dari rumus tersebut di atas jelas bahwa dengan kurangnya saham ahli warits terhadap asal masalah berarti setelah diambil saham-saham ahli warits itu dari pusaka akan terdapat sisa lebih, kemudian sisa lebih itu ditambahkan kepada ahli warits secara seimbang sehingga dengan demikian jatah penerimaan ahli warits itu bertambah besar dari pada yang semestinya dalam keadaan biasa.

            Untuk dapat terujudnya masalah Radd diperlukan tiga hal, yaitu terdapatnya ash habul furudh dalam suatu kasus pembagian harta pusaka, terdapatnya kelebihan saham ahli warits terhadap asal masalah, dan tidak hanya ahli warits ashabah.

            Tiga unsur ini harus ada untuk terjadinya masalah Radd, sebag jika tidak ada salah satunya maka tidak akan terjadi masalah Radd itu, misalnya kalau ada ahli warits ashabah maka tidak akan terjadi Radd begitu pula kalau jumlah saham ahli warits sama besar dengan jumlah asal masalah Radd dimaksud.

            Mengenai masalah Radd ini tidak semua Fukaha’ sependapat menetapkannya pada garis besarnya ada dua pendapat dalam masalah ini, pendapat pertama adalah pendapat Zaid bin Tsabit dan sebagian kecil sahabat mengingkari adanya Radd dalam pembagian pusaka. Jika terjadi kelebihan harta dari saham para ahli warits, padahal tidak terdapat ahli warits ashabah, maka kelebihan itu tidak dikembalikan kepada ahli warits ash habul furudh melainkan sisa lebih diserahkan kepada baitul mall, untuk kepentingan kaum muslim.

            Para Imam Fukaha seperti Urwah, Az Zuhri, Malik Asyafi’I dan Ibnu Hazm Azh Zhahiri pada dasarnya sependapat dengan Zaid bin Tsabit. Menurut Fukaha’ Malikiyah sisa lebih harta pusaka itu tidak boleh di Raddkan kepada ash habul furudh dikala tidak ada ahli warits ashabah, melainkan harus diserahkan kepada baitul maal. Demikian pula tidak boleh sisa lebih itu diserahan kepada baitul maal baik baitul maal itu bekerja secara rapi ataupun tidak.[2]

            Fukaha’ Syafi’iyah sependapat dengan fukaha’ Malikiyah dalam masalah ini, yakni sisa lebih harta pusaka diserahkan kepada baitul maal, sebab kepala kas bendahara negara ataupun baitul maal, sebab kepala kas bendahara negara ataupun baitul maal menjadi pengawas dalam pelaksanaan kepentingan kaum muslimin.

            Kemudian dalam kondisi yang berbeda fukaha’ Malikiyah dalam masalah ini, yakni sisa lebih harta pusaka diserahkan kepada baitul maal, sebab kepala kas bendahara negara ataupun baitul maal menjadi pengawas dalam pelaksanaan kepentingan kaum muslimin.

            Kemudian dalam kondisi yang berbeda fukaha’ syafi’iyah merubah pendapatnya sebagaimana al-mutawalli berfatwa bahwa bila keadaan baitul maal itu tidak berfungsi lagi sebagai sumber dana sosial umat Islam, diperkenankan sisa atau lebih tersebut diraddkan kepada ash-habul furudh dan kepada zawil arham menurut perbandingan saham mereka.

            Fukaha ‘Malikiyah mutaakhirin juga memfatwakan yang demikian itu, yakni diperkenankan mengembalikan sisa lebih itu atau diraddkan kepada ash habul furudh dimaksud.[3]

            Menurut jumhur sahabat, Tabi’in, Imam-Imam mazhab seperti Imam Abu Hanifah, Imam Ahmad, Fukaha Mutakhirin dari mazham Malikiyah, Syafi’iyah, fukaha’ si’ah Zaidiyah dan Imamiyah mengatakan adanya radd ini, hanya mereka berbeda pendapat tentang ash habul furudh yang tidak dibolehkan radd kepadanya.

                  Untuk menyelesaikan secara tuntas pembagian harta pusaka yang terdapat sisa ataupun lebih, yang dapat diraddkan atau dengan kata lain mengandung masalah radd, terlebih dahulu haruslah diteliti apakan dalam kasus dimaksud terdapat ahli waris yang ditolak menerima radd atau tidak ditolak (boleh menerima radd).

      Jika dari antara ahli ash habul furudh itu tidak terdapat seorangpun yang ditolak menerima tambahan sisa dari harta warisan tersebut maka penyelesaiannya dapat ditempuh melalui cara sebagai berikut dibawah ini:

      Adapun cara penyelesaiannya adalah mencari saham-saham para ahli waris ash habul furudh, lalu saham-saham itu dijumlahkan, kemudian jumlah saham-saham itu dijadikan asal masalah baru sebagai pengganti asal masalah lama, dengan kata lain asal masalah yang lama itu ditasbihkan dengan menguranginya, sehingga sesuai dengan jumlah saham-saham ahli waris.

      Sebagai contoh dapat dikemukakan misalnya seseorang mati dengan meninggalkan harta warisan sebuah rumah seharga Rp. 6.000.000,- dan ahli warisnya terdiri dari saudara perempuan sekandung, saudara perempuan seayah, dan seorang ibu.

      Cara penyelesaiannya sebagai berikut di bawah ini:

Ahli Waris	Bahagian	Asal Masalah = 6 – 1 = 5
1. Ibu 2. Saudari kandung 3. Saudari seayah	1/6 ½ ½	1/6 x 6 = 1 ½ x 6 = 3 ½ x 6 = 1
Jumlah saham	Jadi asal masalah baru	= 5 (asal masalah)

      Dengan demikian maka bagian masing-masing adalah:

1. Ibu mendapat bagian        

= 1 x 6.000.000,- : 5               = Rp. 1.200.000,-

• Saudari kandung mendapat :

= 3 x 6.000.000,- : 5               = Rp. 3.600.000,-

• Saudari seayah mendapat :

= 1 x 6.000.000,- : 5               = Rp. 1.200.000,-

Jumlah harta keseluruhan = Rp. 6.000.000,-

      Kasus diatas ini dapat diselesaikan dengan cara lain seperti perhitungan di bawah ini:

Cara kedua ini jumlah sisa lebih dari harta warisan, setelah terlebih dahulu diambil untuk memenuhi bagian masing-masing asg furudh diberikan lagi kepada mereka menurut perbandingan ketentuan bagian mereka masing-masing. Seperti contoh dibawah ini:

1. Ibu mendapat         1/6 x Rp. 6.000.000,-  = Rp. 1.000.000,-
2. Saudari kandung   ½ x Rp. 6.000.000,-    = Rp. 3.000.000,-
3. Saudari seayah      1/6 x Rp. 6.000.000,-  = Rp. 1.000.000,-

Jumlah                   = Rp. 5.000.000,-

Jadi sisanya adalah Rp. 6.000.000 –  Rp. 5.000.000 = Rp. 1.000.000

Sisa atau lebih ini diberikan kepada masing-masing ahli waris ash habul furudh, menurut besar kecilnya perbandingan saham yaitu : 1/6 : ½ : 1/6 = 1 : 3 : 1

Jumlah perbandingan adalah 1 + 3 + 1 = 5 = 1.000.000,-

      Dengan demikian setelah ditashihkan, perolehan masing-masing adalah sebagai berikut:

1. Ibu                         = Rp. 1.000.000 + 1/5 x Rp. 1.000.000          = Rp. 1.200.000
2. Saudari kandung   = Rp. 3.000.000 + 3/5 x Rp. 1.000.000          = Rp. 3.600.000
3. Saudari ayah          = Rp. 1.000.000 + 1/5 x Rp. 1.000.000          = Rp. 1.200.000

Jumlah keseluruhannya adalah                                                = Rp. 6.000.000

      Jelaslah bahwa hasil akhir dari dua perhitungan dalam contoh diatas sama saja, hanya cara atau jalan penyelesaiannya berlainan namun demikian cara pertama dalam contoh pertama diatas lebih muda dan praktis dari lainnya.

      Jika diantara ahli waris itu ada yang ditolak untuk menerima radd, misalnya suami atau istri, maka penyelesaiannya dapat ditempuh salah satu dari dua cara berikut ini:

Ahli Warist	Bahagian	Asal Masalah = 12 (lebih 3)
1. Istri 2. Nenek 3. 2 saudari seibu	¼ 1/6 1/3	¼  x 12 = 3 1/6 x 12 = 2 1/3 x 12 = 4
Jumlah saham seluruhnya	= 9

Perhitungan tahap pertama :

1. Istri mendapat        3 x Rp. 480.000 : 12   = Rp. 120.000
2. Nenek mendapat    3 x Rp. 480.000 : 12   = Rp.   80.000
3. 2 Saudari seibu      4 x Rp. 480.000 : 12   = Rp. 160.000

Jumlah                   = Rp. 360.000

Adapun harta warisan yang diwarisi berjumlah Rp. 480.000 jadi sisanya adalah             Rp. 480.000 – Rp. 360.000 = Rp. 120.000

Sisa atau lebih ini di Radd kan kepada nenek dan saudari seibu, secara sebanding yaitu : 1/6 : 1/3 = 1 : 2

Jumlah perbandingan = 1 + 2 = 3 = Rp. 120.000

Tambahan untuk nenek = 1/3 x Rp. 120.000  Rp. 40.000

Tambahan untuk dua orang saudari seibu = 2/3 x Rp. 120.000 = Rp. 80.000

Dengan demikian penerimaan nenek setelah ditasbihkan secara tuntas =  Rp. 80.000 = Rp. 40.000 – Rp. 120.000.

Penerimaan dua seibu Rp. 160.000 + Rp. 80.000 = Rp. 240.000

Jadi masing-masing mereka menerima Rp. 240.000 : 2 = Rp. 120.000

Dalam hal ini istri tidak menerima tambahan Radd.

      Cara kedua, orang yang ditolah menerima Radd diambilkan bagiannya terlebih dahulu, kemudian sisanya diberikan kepada ash habul furudh yang berhak menerima Radd, dengan cara saham mereka dijumlahkan lalu diangkat menjadi asal masalah baru berdasarkan saham-saham mereka lalu jumlah saham-saham dari asal masalah baru itu dijadikan asal masalah baru dalam Radd.

      Dari contoh kasus ini, menurut perhitungan yang kedua ini penyelesaiannya sebagai berikut di bawah ini:

1. Istri ¼ x 12 = 3 x Rp. 480.000 : 12 = Rp. 120.000 jadi sisa pusaka = Rp. 480.000 – Rp. 120.000 = Rp. 360.000
2. Nenek 1/6 x 12 = 2 Rp. 360.000 : 12 = Rp. 120.000
3. 2 saudari 1/3 x 12 = 4 x Rp. 360.000 : 12 = Rp. 240.000 jadi masing-masing dua saudari seibu menerima Rp. 240.000 : 2  = Rp. 120.000

---

[1] Aisywai Ahmad Asyawi, op.cit. hal. 117

[2] Dirjen Binbaga Islam Depag RI, Ilmu Fiqih, Jilid III, hal. 98

[3] Fatchur Rahman, op.cit hal. 424

        Dalam pembagian pusaka kemungkinan terjadi adanya kelebihan jumlah saham-saham para ahli waris dari besarnya sal masalah sehingga apabila harta pusaka itu dipecah-pecah sejumlah angka asal masalah maka tidak mencukupi untuk memenuhi bagian-bagian yang seharusnya diterima oleh “dzawil furudh” yang demikian ini disebut masalah ‘Aul.

           Pengertian ‘Aul : ‘aul menurut bahasa mengandung banyak pengertian, diantaranya termakna dhalim dan menyeleweng, sebagaimana difirman Allah di dalam Al-Qur’an Surah an-Nisa’ ayat 3 yang artinya : yang demikian itu lebih dekat kepada tidak berbuat aniaya pengertiannya mereka berbuat dzalim dan menyeleweng.

            Selain itu ada juga dengan makna “Irtifa” (meninggalkan) seperti dikatakan “Alatul Qadhiatau ilal hakim” perkara itu naik banding terhadap hakim yang lebih tinggi. Dan dengan makna “az-Ziadah” (tambahan) seperti dikatakan “alal mizan” apabila salah satu daun neraca bertambah berat.

            Sedangkan pengertian ‘Aul menurut istilah ialah : bertambahnya jumlah saham dari yang telah ditentukan dan berkurangnya bagian para ahli warits.[1]

            Dapat kiranya kita rumuskan bahwa yang disebut ‘Aul adalah : keadaan berlebihnya saham-saham para ahli warits terhadap angka asal masalah, sehingga apabila harta pusaka itu dipilih-pilih atau dipecah-pecah sejumlah angka asal masalah pasti tidak cukup untuk memenuhi saham-saham dzawil furudh. Oleh karena itu terpaksa asal masalahnya ditambah, sehingga seluruh golongan ash-habul furudh, mendapat kebagian warisan. Dengan demikian kekurangannya dipikul oleh semua ahli waris tanpa menghalangi seorangpun dari warisan. Maka seorang suami yang berhak mendapat seperdua, kadang-kadang dalam kondisi tertentu hanya mendapatkan bagian sepertiga (1/3) seperti apabila asal masalahnya ‘aul dari enam (6) menjadi sembilan (9), yakni sebagai ganti dari pengambilan bagian 3/6 (seperdua) menjadi 3/9 (sepertiga). Begitu juga para ahli waris lainnya ikut memikul kekurangan bagian mereka waktu terjadi ‘aul.

            Dengan demikian jelas bagi kita tentang alasan yang dijadikan dalil oleh para ahli Fara’idl, mengenai ‘Aul tersebut.

            Pada masa Rasul SAW dan Abu Bakar RA tidak pernah terjadi kasus ‘aul. Dan di dalam al-Qur’an dan as-Sunnah tidak terdapat nash yang mengatur dan menjelaskan tentang ‘aul oleh karenanyalah masalah aul tersebut adalah masalah ijtihadiyah.[2]

            Awal mulanya masalahnya ‘aul adalaha pada masa Khalifah Umar Bin Khatab ra, sebagaimana yang telah diungkapkan Ibnu Abbas r.a.

            Pertama sekali orang yang melakukan ‘aul adalah Umar Bin Khatab pada saat itu banyak kasus yang diajukan orang kepada beliau ketika itu para ahli warits saling mempertahankan kedudukannya masing-masing, maka Umar berkata : saya tidak tahu siapa yang diantara kalian yang didahulukan dan yang diakhirkan oleh Allah SWT.”

            Khalifah Umar termasuk orang yang wara, dalam masalah ini ia berkata : “tidak ada sesuatu yang pernah kutemui, yang lebih luas wawasannya menurut saya, selain membagi  harta pusaka kepada kalian secara proporsional, memberikan kepada tiap-tiap orang yang berhak, hak-hak mereka tanpa meng’aulkan bagian ash-habul furudh. Maka Umarlah orang yang pertama sekali meng’aulkan asalh masalah.

            Ijma’ telah menyetujui pendapat ini, sehingga tak seorangpun dari kalangan sahabat yang mengingkarinya. Tetapi setelah masa Khalifah Umar berlalu, muncullah Ibnu Abbas r.a. yang pendapatnya berbeda dengan pendapat Umar di atas, namun demikian pendapat itu tidak menjadi pegangan karena pendapat tersebut menyalahi Ijma’ para ahli faraidh.[3]

            Kasus ‘aul yang pertama sekali terjadi adalah dimana Khalifah Umar RA, hal disebutkan didalam satu riwayat, bahwa seorang perempuan meninggal dunia meninggalkan suami, dua orang saudara perempuan sekandung. Suami mendapatkan bagian seperdua, sedangkan dua orang saudara perempuan sekandung mendapatkan bagian duapertiga, yang ternyata bagiannya lebih banyak dari harta pusaka yang tersisa. Maka datanglah mereka kepada Khalifah Umar r.a. dengan meminta bagian mereka masing-masing penuh sesuai dengan apa yang telah ditetapkan di dalam al-qur’an, Umar r.a. menyatakan kepada mereka “saya tidak tahu yang mana diantara kalian yang didahulukan dan yang diakhirkan”. Apabila engkau memberikan bagian suami terdahulu, yakni seperdua, maka akan berkuranglah bagian dua orang saudara sekandung.

            Dan andai kata bagian saudara perempuan sekandung didahulukan yakni dua pertiga, Khalifah Umar menunda masalah keputusan tersebut. Beliau mengadakan musyawarah dengan para sahabatnya, maka Zaid Bin Tsabit mengusulkan aul, Umar pun berkata marilah kita meng’aulkan Faridh dan kata-kata Umar tersebut didukung oleh para sahabat dengan demikian terjadilah Ijma’ sahabat terhadapn masalah ‘aul.

            Dan dalam riwayat yang lain dinyatakan bahwa penetapan masalah aul itu adalah usul dari Abbas Ibnu Abdul Muthollib ra. Ia memberikan masalah pendapatnya supaya masalah yang dimusyawarahkan tersebut di aulkan saja, hal ini dikemukakan dengan kata-katanya : ……………………… : artinya ‘aulkanlah bagian mereka itu.[4]

            Adapun cara menyelesaikan masalah aul, yakni dalam hal jumlah saham-saham ash-habul furudh melebihi asal masalah, maka untuk memenuhi saham-saham mereka itu secara sempurna tidak mencukupi, untuk itu asal masalah harus dengan saham-saham para ahli warits, dan sebagai akibatnya nilai masing-masing saham berkurang besarnya.

            Ada beberapa cara yang dapat dipergunakan dalam menyelesaikan masalah ‘aul diantaranya adalah sebagai berikut:

1. Setelah diketahui bagian masing-masing ash habul furudh hendaklah dicari asal masalahnya, kemudian dicari saham-saham dari masing-masing ash habul furudh itu dari angka asal masalah, lalu saham-saham keseluruhannya itu dijumlah, maka asal masalah yang semula ditasbihkan dengan menambahkan angka tertentu sehingga besarnya sama dengan jumlah saham-saham para ahli waris, dengan kata lain, asal masalah baru dipakai ialah jumlah saham-saham yang seharusnya diterima oleh para ahli waris. Cara inilah yang lazim ditempuh oleh para ahli faraidh pada umumnya.
2. Jumlah sisa kurang dari harta yang terbagi ditanggung oleh ash habul furudh secara seimbang dengan jalan mengurangi penerimaan masing-masing sesuai dengan perbandingan besar kecilnya saham.
3. Mengadakan perbandingan saham-saham ash habul furudh yang satu dengan yang lain, kemudian saham-saham mereka dijumlah. Jumlah ini dipergunakan untuk membagi harta pusaka, kemudian bertitik tolak pada pembagian ini dapat diketahui nilai tiap-tiap bagian, dengan demikian dapat ditetapkan bagian yang seharusnya diterima oleh masing-masing ahli warits.[5]

            Asal masalah itu kalau dijumlahkan ada tujuh, tiga diantaranya dapat diaulkan, sedangkan yang empat lagi tidak dapat di ‘aulkan. Tiga asal masalah yang tidak dapat di ‘aulkan adalah : enam, dua belas dan dua puluh empat.

            Adapun asal masalah yang tidak dapat di ‘aulkan adalah : dua, tiga, empat dan delapan. Apabila asal masalah terdiri atas angka-angka ini, maka asal masalahnya tidak mungkin di ‘aulkan sebagai contoh : seorang perempuan meninggal dunia meninggalkan seorang suami dan seorang saudara perempuan sekandung atau seayah. Maka asal masalahnya diambil dari dua, suami mendapat satu dari dua dan saudara perempuan sekandung atau seayah mendapat satu satu dari dua, maka dalam masalah tersebut tidak ada ‘aul. Dan juga dalam contoh lain; seorang perempuan meninggal dunia meninggalkan kedua orang tuanya (ayah dan ibu). Maka ibu mendapat sepertiga dan sisanya untuk ayah Asal masalahnya diambil dari tiga maka dalam hal ini tidak akan pernah ada ‘aul. Dan apabila seorang laki-laki meninggal dunia dengan meninggalkan seorang istri dan seorang saudara laki-laki sekandung serta seorang saudara perempuan sekandung, maka asal masalahnya adalah empat. Istri mendapat seperempat, yaitu satu dari empat, dan sisanya tiga perempat (3/4) dibagikan kepada saudara laki-laki dan saudara perempuan sekandung, dengan ketentuan bagian laki-laki dua kali lipat bagian perempuan. Dengan demikian sesungguhnya asal masalahnya empat tidak mungkin di ‘aulkan.

            Demikian juga dalam contoh ini : apabila seorang laki-laki mati meninggalkan istri, seorang anak perempuan, seorang saudara perempuan sekandung atau saudara perempuan seayah, maka asal masalahnya diambil dari delapan (8), istri mendapat seperdelapan, yaitu satu dari delapan, seorang anak perempuan mendapat seperdua, yakni empat dari delapan, dan seorang saudara perempuan sekandung atau saudara perempuan seayah mendapat sisanya yaitu tiga dari delapan. Dalam contoh seperti ini tidak akan pernah terjadi ‘aul.

            Untuk memperjelas persoalan mengenai ‘aul ini perlu dikemukakan beberapa contoh pertama contoh ‘aul masalah enam:

1. Seorang wanita meninggal dunia dengan meninggalkan warits seorang ayah, ibu, seorang anak perempuan, dan seorang cucu perempuan dari anak laki-laki, maka asal masalahnya diambil dari enam, dan jumlah sahamnya adalah enam, maka dalam masalah ini tidak terjadi ‘aul, karena sahamnya sesuai dengan asal masalahnya.
2. Seorang warits meninggal dunia meninggalkan suami, seorang saudara perempuan sekandung, dan seorang saudara perempuan seibu, asal masalahnya adalah enam di ‘aulkan menjadi tujuh. Maka bagian suami adalah 1/2 , saudara perempuan seibu, asal masalahnya adalah enam di ‘aulkan menjadi tujuh. Maka bagian suami adalah ½ saudara perempuan seibu mendapat 1/6 dan jumlah keseluruhan saham adalah 7/6 yakni lebih satu saham dari asal masalahnya. Sebagai gantinta asal masalah yang tadinya enam berobah menjadi tujuh.
3. Seorang wanita meninggal meninggalkan warits seorang suami, ibu, seorang saudara sekandung dan saudara seibu perempuan. Asal masalahnya adalah enam di ‘aulkan menjadi delapan. Jadi suami mendapat seperdua (3/6), ibu mendapat seperenam (1/6), seorang saudara perempuan sekandung mendapat setengah (3/6) dan saudara perempuan seibu mendapat 1/6, jumlah semua saham adalah (8/6), maka asal masalahnya ‘aul masalah enam menjadi delapan.
4. Seorang wanita meninggal dunia meninggalkan warits, suami, dua orang saudara laki-laki seibu dan dua orang saudara perempuan sekandung. Asal masalahnya adalah enam di aulkan menjadi sembilan. Maka suami mendapat seperdua (3/6), dan dua orang saudara laki-laki seibu mendapat sepertiga (2/6), dan dua orang saudara perempuan sekandung mendapat dua pertiga (2/3) = (4/6).
5. Seorang wanita meninggal dunia dengan meninggalkan warits seorang suami, dua orang saudara perempuan seayah, dua orang saudara perempuan seibu. Dan ibu maka suami mendapat seperdua (3/6), dua orang saudara perempuan seayah mendapat dua pertiga (4/6) dua orang saudara perempuan seibu mendapat sepertiga (2/6), ibu mendapat seper enam. Jumlah semua saham adalah (10/6) asal masalah enam di ‘aulkan menjadi sepuluh maka angka sepuluh ditetapkan jadi asal masalah.

            Adapun   contoh ‘aul masalah dua belas adalah sebagai berikut di bawah ini:

1. Seorang laki-laki meninggal dunia meninggalkan ahli warits istri, dua orang saudara perempuan sekandung dan seorang ibu maka bagian masing-masing ahli warits adalah sebagai berikut:

Ahli Warits	Bagian	Asal Masalah
		12 ‘Aul 15
Istri	¼	3
2 Saudara perempuan kandung	2/3	8
Ibu	1/6	2

            Asal masalahnya ‘Aul dari (2) menjadi (13) yang dua belas dibuang di tetapkan tiga belas sebagai asal masalahnya.

• Seorang laki-laki meninggal dunia dengan meninggalkan ahli warits seorang istri, ibu, seorang saudara perempuan sekandung, seorang saudara perempuan seayah, dan seorang saudara perempuan seibu.

Maka pembagian sebagaimana berikut dibawa ini :

Ahli Warits	Bagian	Asal Masalah
		12 ‘Aul 15
Istri	¼	3
Ibu	1/6	2
Saudara perempuan kandung	½	6
Saudara perempuan seayah	1/6	2
Saudara perempuan seibu	1/6	2

            Asal masalahnya dari dua belas (12) ‘Aul menjadi (15). Yang dua belas tidak dipakai lagi. Jadi asal masalahnya dan menetapkan asal masalahnya menjadi lima belas.

---

[1] Ibid., 139

[2] Ahmad Aisyawi, Ahkam al-Mawarits fi Syari’at al Islamiyah, Mustafa al-Babiy al-Halabiy, Kairo, 1969, hal. 116-117

[3] Ibid., hal. 117

[4] Fatchur Rahman. Ilmu Waris, Al-Ma’arif, Bandung, 1986, hal. 409

[5] Ibid., hal. 410

            Mengetahui asal masalah bagi orang-orang yang membahas Ilmu Waris termasuk kebutuhan yang mendesak, sebab dengan diketahuinya asal masalah akan memudahkan membagi warisan kepada orang yang berhak mendapatkan warisan secara benar dan tepat, serta memberikan warisan kepada masing-masing ahli waris sesuai dengan sahamnya secara sempurna tanpa ada yang mengurangi.

            Mengetahui asal masalah, oleh para ahli fiqih dan ahli fara’id dinamakan at-Ta’shil, artinya mengetahui asal masalah dengan maksud untuk memperoleh angka kelipatan terkecil yang dapat mengeluarkan saham masing-masing ahli waris tanpa menimbulkan pecahan. Karena menguraikan bahagiaan waris tidak dibenarkan kecuali dengan angka-angka yang utuh[1].

            Untuk mengetahui asal masalah, pertama sekali harus kita tinjau dan kita ketahui ahli warisnya, apakah mereka semua atas golongan yang terdiri dari ash-habul furudh atau ashabah, dan sebagian lagi terdiri dari golongan ash-habul furudh.

BAHAGIAN PERTAMA

            Apabila ahli waris terdiri dari golongan ashabah keseluruhannya, maka asal masalahnya diambil dari bilangan ahli warisnya, yakni apabila keseluruhannya ahli waris terdiri atas laki-laki saja. Dapat dicontohkan sebagai berikut: seseorang meninggal dengan meninggalkan ahli waris 6 (enam) orang anak laki-laki, maka asalh masalahnya diambil dari bilangan jiwa dari ahli waris, yakni 6 (enam). Demikian pula bila seseorang meninggal dunia meninggalkan 12 (dua belas) orang saudara laki-laki sekandung, maka asal masalahnya diambil dari 12 (dua belas) dan demikian seterusnya.

            Namun apabila ahli waris terdiri dari laki-laki dan perempuan, maka laki-laki dihitung dua jiwa atau dengan kata lain (dikalikan satu), sesuai dengan ketentuan yang menetapkan bahwa bagian seorang laki-laki sama dengan bagian dua orang perempuan (lihat al-Qur’an Surah an Nisa’ ayat 11). Asal masalahnya diambil dari perhitungan jumlah ahli waris (sesuai dengan perimbangan pembagiannya).

Misalnya : seseorang meninggal dunia meninggalkan dua orang anak laki-laki dan tiga orang anak perempuan, maka asal masalahnya diambil dari tujuh.

            Demikian pula apabila seseorang meninggal dunia meninggalkan lima anak perempyan dan tiga anak laki-laki, maka asal masalahnya diambil dari sebelas. Dan misalnya juga apabila seseorang meninggal dunia meninggalkan tujuh orang saudara perempuan sekandung dan sepuluh saudara laki-laki kandung, maka asal masalahnya diambil dari dua puluh tujuh.

BAHAGIAN KEDUA

            Apabila semua ahli waris terdiri dari ash-habul furudh yang masing-masing bahagianya sama, maka asal masalahnya diambil dari makhraj (sebutannya) ash-habul furudh tersebut. Apabila bahagiannya sepertiga, maka asal masalahnya diambil dari tiga, seperempat asal masalahnya diambil dari tiga, seperempat asal masalahnya diambil dari empat, seperenam diambil masalahnya diambil dari empat, seperenam diambil masalahnya dari enam, dan seperdelapan diambil masalahnya dari delapan demikian seterusnya, yakni asal masalah selamanya diambil dari sebutan pecahan yang dijadikan bagian ash-habul furudh. Namun apabila golongan ash-habul furudhnya lebih dari satu macam, maka asal masalahnya diambil dari kelipatan terkecil semua sebutannya, baik secara tamatsul, tadakhul dan tabayyun dan tawafuk.

---

[1] Muhammad Ali Ash-Shabuniy, Al-Mawaritsu Fisy-Syari’atl Islamiyah ‘Ala Dhanil Kitabi Was-Sunnati, Saudi Arabia, cet. II., tahun 1979 M. Ali Bahasa, M. Samahaji Yahya, 28 Oktober 1987